2016年11月4日-5日，安徽省法官协会与安徽省律师协会在滁州联合召开了“公司清算、企业破产与僵尸企业处置问题研讨会”。本次会议共收到学术论文100余篇，围绕公司清算、企业破产及僵尸企业处置展开了积极的研讨，取得了丰硕的理论成果。现将本次会议交流情况做一简单的综述。

　　一、关于处置僵尸企业的研讨

　　围绕僵尸企业的处置问题，与会代表首先深刻揭示了僵尸企业的极大危害性。概括起来，与会代表对僵尸企业的危害总结为以下几个主要方面，即造成社会资源极大浪费、形成极大的金融风险、企业职工合法权益得不到保障而影响社会稳定以及背离了市场优胜劣汰的法则等。

　　僵尸企业的形成不是偶然的。既有企业自身的原因，也有政府、社会等各方面的原因。因此，代表们认为处置僵尸企业是一项艰巨的任务。其中，代表们认为下面几个问题极为棘手：一是自救难。僵尸企业很多都是产能过剩、技术落后、低端产业，因此调整产品结构或者再融资来缓解经营困境非常困难。二是兼并重组难。一方面，如果没有政府的优惠政策，兼并方缺乏兼并的动力；另一方面，僵尸企业自身也有抵触情绪，因为一旦兼并，影响到管理层和职工的待遇。三是破产难。僵尸企业自身不愿意破产，因为不愿意面对经营失败的结果，并且常?；秤小捌鹚阑厣钡慕男倚睦?；债权人（主要是银行）基于侥幸心理和逃避责任的考虑，对僵尸企业的破产也不积极，甚至会帮助僵尸企业“苟延残喘”。另外，破产案件的司法程序漫长繁琐，也影响到债权人申请僵尸企业破产的积极性。而地方政府基于GDP、政绩考核、人员安置、社会稳定等因素考虑，对企业破产工作也不积极。 而破产涉及面广、专业性要求高等因素也导致法院对破产案件的受理有畏难情绪。四是认定难。无论学术界还是政府部门，对僵尸企业都没有一个明确的定义或者标准，这影响到僵尸企业的准确认定。

　　如何对症下药妥善处置僵尸企业，代表们积极献计献策，提出的主要措施包括：1、明确僵尸企业标准，建立僵尸企业拖延退出的责任机制。代表们提出应当明确僵尸企业的认定标准。有的代表还建议将认定为僵尸企业的列入名录。另外，代表们认为对于拖延处置僵尸企业的单位和个人，应当建立问责机制。2、建立专门法庭，简化审理模式。代表们一致认为法院建立专门的破产审判庭，保障破产审判工作的专业化、常态化。我省法院应当积极借鉴已经成立了专门的企业清算与破产审判庭的深圳中院、温州中院等法院的经验。同时，积极探索简化破产案件审理程序，如缩短破产案件的审结期限、对简单的破产案件实行独任制审判等。3、完善银行监管。代表们指出，完善银行监管和贷款审查程序，依规及时采取断贷、收贷措施，是促使“僵尸企业”及时退出的重要保障。有代表建议财政部门进一步完善银行坏账核销政策，出台僵尸企业坏帐核销专项政策，提高银行启动破产程序的积极性。4、强化政府职责。很多代表提出僵尸企业的处置涉及面广，必须由政府牵头，工商、税务、银行、法院、行业主管等部门建立信息互通、研判认定机制，加大对运营反常企业的监控。同时，政府在加大摸排清理力度、奖励补偿等措施力度的同时，建立多方协调、跟踪监督、强化问责机制。5、并购重组与破产清算相结合。代表们提出对僵尸企业要区分不同情况进行不同的处置方式。对于仍有挽救价值的，如具有一定优势资源的或具有人才与专业优势，或具有垄断性资源的，可以通过并购重组挽救僵尸企业，这在实践中已经有不少成功的范例。但对于确实没有发展前途的僵尸企业，要尽快进行破产处置。有代表建议在僵尸企业处置过程中引入庭外重组和预重整制度。有代表认为中央经济工作会议对“僵尸企业”处置的基本要求是“尽可能多兼并重组，少破产清算”，要达到这个目的，就必须建立对不同类别“僵尸企业”的识别机制。

　　二、关于破产重整问题的研讨

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　　代表们认为破产重整中债务人自行管理制度具有公司运营专业化；多个主体全程参与，成本却相对降低；激励与监督并行等特点。但在实践中，目前，破产重整中债务人自行管理制度存在的主要问题包括：1、缺乏债务人的权利及行为责任的规定；2、管理人与债务人职权分配笼统；3、监督权行使主体单一。为了更好地发挥破产重整中债务人自行管理制度的积极作用，应当做到以下几个方面：1、对债务人自行管理进行合理限制，如重大交易必须由管理人批准。2、合理配置管理人和债务人的职权，如赋予管理人对债务人财产的调查权、撤销权及重大交易审批权等。3、完善债务人的监督机制，包括增加债权人的监督权、细化管理人的监督权等。

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　　有代表根据在实践中处理国有企业作为重整投资主体的经验，提出了应当鼓励国有企业作为重整投资主体的积极建议，尤其是在国家鼓励国有企业发展混合所有制经济的形势下，国有企业作为重整投资主体可以从破产重整的角度推进混合所有制经济的发展。从实践情况分析，在破产重整中，国有企业作为重整投资主体存在着一些问题：一是在重整投资前未展开全面调查，造成盲目投资；二是未从重整企业的实际情况出发，导致效率低下；三是没有对投资重整企业做出正确的评估；四是重整中管理不规范。为了规范破产重整中国有企业作为重整投资主体的重整行为，代表们提出了如下要求：一是规范投资前的审批程序和重整投资的相关法律法规；二是与管理人做好具体工作的对接；三是建立国有企业对重整过程中各阶段进行监督体系；四是在重整计划方案中将国有资产保值增值进行明确

　　（三）中小企业重整中的问题

　　有代表指出中小企业在重整过程中存在的问题应当引起关注。比较突出的问题是垄断性经营单位对债务人的“要挟行为”，如停止供电、供水、通讯服务。另外，一些特殊债权人在债权调整问题上“寸土不让”的强硬态度也让中小企业的重整“寸步难行”，如抵押债权人和税收债权人丝毫不做让步，以致重整陷于困境。一些代表提出管理人应当重视政府部门在中小企业重整的作用。在司法实务中，管理人应当争取地方党委政府对有挽救价值的中小企业提供协调与政策上的支持，请求地方党委政府在企业重整中帮助企业，如搭建银企对接平台，解决重整企业融资难问题；协助企业暂缓向税务部门缴纳税收；利用政府招商引资的优势，寻找投资人；政府相关职能部门帮扶或制定相关政策扶持，包括鼓励本地优势企业收购、兼并濒临倒闭的企业等。建议有关部门研究建立适合中小企业的重整制度。

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　　代表们指出在重整过程中，应当明确人民法院与管理人的职责及权利界限，摆正人民法院与管理人的地位　。一方面，人民法院要尊重管理人的独立性与专业性，保持人民法院的中立性，另一方面，人民法院又要加强对管理人的监督指导。在加强人民法院对管理人的监督指导工作方面，应当做到以下几点：1、确定管理人主动向人民法院报告工作制度。对于管理人的履职情况要定期专门向人民法院书面报告，遇到特殊重大的事项时及时向人民法院当面报告工作，并做好会议记录以备查。2、建立人民法院与管理人长效沟通机制。3、人民法院应制定定期实地巡查制度。4、细化管理人报酬的确定和支付方式。5、健全重整责任审计制度。人民法院应要求管理人在重整程序进行到一定阶段或结束前对其重整工作中的财务进行审计，即通过审计的方式进行监督，防止管理人存在违规、违法行为。6、完善人民法院对管理人责任追究制度及保证金制度。

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　　有代表结合实际办案实践，对重整期间的相关劳动问题的妥善处理提出了积极的建议：1、管理人可以对劳动合同进行变更、解除，但尽量减少对企业的震荡。同时，管理人可以聘用工作人员，但从重整企业之外聘用的工作人员属于临时性的劳务关系。2、对劳动债权的范围进行了细致的梳理，如职工账户的基本养老保险、基本医疗保险的费用、依法支付给职工的补偿金、住房公积金、有关的补贴等是否属于劳动债权进行了细致的分析。3、应当将社会保险费纳入第一清偿顺序，否则，破产重整会遇到很大的阻力。

　　三、公司清算中的理论和实践问题

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　　代表们根据公司法和公司法司法解释（二）对公司清算义务人的概念和范围进行了细致的讨论，并重点分析了公司清算义务人在清算期间的法律责任。有的代表认为公司清算义务人的责任包括三种：即清算责任，即启动清算机制的责任；赔偿责任，即未在法定清算期间履行清算义务导致公司财产减少的赔偿责任、恶意处置公司财产的赔偿责任以及未履行清算义务利用虚假报告办理法人注销登记的赔偿责任；清偿责任，即未在法定期限内成立清算组或怠于履行义务的连带清偿责任；恶意注销公司的连带清偿责任；注销公司时对公司债务进行承诺的连带清偿责任。有的代表则提出公司清算义务人的责任包括四种类型，即清算责任 ；侵害债权的责任 ，即清算义务人的作为以及不作为的侵权行为导致其要对侵权人承担的民事责任； 直索责任 ，即特殊情形时候由清算人承担清偿责任，如清算义务人不积极履行义务而导致没有经过清算就终止法人资格；违反出资人义务的民事责任 ，即补足出资差额的责任。

　　（二）公司强制清算中的问题

　　有代表通过对一起公司强制清算纠纷的处理，讨论了公司在强制清算中涉及债权申报、债权确认以及侵占被清算公司财产行为如何定性几个实务问题。该代表认为在债权申报中，如被强制清算的公司涉嫌非法吸收公众存款罪，借款人可以向清算组依法申报债权；在债权确认中，如被清算公司与债权人签订的购房合同无效，则债权人只得按照普通债权进行申报，不得要求确认房屋的产权归其所有。另外，在清算过程中，由于被清算公司原因导致在建工程烂尾的，要根据审计报告的结果确定案涉工程是盈利还是亏损，从而确定承包人的工程款。

　　另外，有代表对完善强制清算过程中的听证程序提出了积极的建议，包括听证组织专业化；适当扩大参与听证会主体范围；规范非正式听证程序以及注重听证笔录的案卷排他性。

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　　1、公司清算中股东的瑕疵出资责任的范围

　　代表们认为股东出资瑕疵责任包括对公司的责任、对公司债权人的责任和对其他股东的责任。其中，瑕疵股东对公司应当承担补缴责任、赔偿责任、解除出资协议以及继续履行出资义务等责任；瑕疵股东对公司债权人应当承担赔偿责任；瑕疵股东应当对其他股东承担违约责任。

　　2、瑕疵股东对公司债权人的责任

　　在瑕疵股东对公司债权人的责任方面集中讨论了2个问题：一是瑕疵股东对公司债权人承担责任的理论依据是什么。在理论界有3种观点，即公司人格否认理论、代位权理论和侵害债权理论。有的代表倾向于采纳侵害债权理论，而有的代表则倾向于采纳代位权理论。还有一个问题是瑕疵股东对公司债权人承担的是有限责任还是无限责任。代表们倾向于具体问题具体分析，不能一概而论。如有的代表认为虚假出资应当承担无限责任，而抽逃出资可以承担有限责任；而有的代表则认为一般瑕疵出资承担有限责任，重大瑕疵出资承担无限责任?；褂写砣衔绻疽丫枇ⅲΥ霉啥械Ｏ拊鹑?，而公司不能成立则瑕疵股东承担无限责任。

　　四、企业破产中的其他理论和实践问题

　　（一）我省企业破产案件审判情况的研讨

　　有代表对我省近年来的破产审判情况进行了全面而系统的总结，并分析了暴露出来的主要问题以及解决对策。

　　代表们认为目前总的来看，我省破产申请数量仍然较少，法院受理的破产案件数量也不多。从破产案件审理的情况看，我省近年破产案件呈现受理案件数量波动明显、国有企业占比过半、债权人申请破产比例较高、审理周期较长债权受偿比例出现新低等特点。在审理破产案件过程中发现的主要问题包括：破产启动率偏低；法院“分外”职责过重；破产案件及时审结难；司法主导性不强；破产推进阻力大；破产债权清收及资产变现处置困难重重；涉关联企业破产处置难度大。造成上述问题的主要原因有：破产制度实施的制约因素较多；破产管理人的作用尚未充分发挥；行政权的介入有现实需求；社会诚信体系尚不完善；关联企业合并破产规则缺位

　　为了解决破产案件审理中出现的诸多问题，代表们提出了如下积极的建议：努力减少破产制度实施的制约因素；加快培育专业的破产管理人队伍；全面加强社会诚信体系建设；进一步完善破产法律制度；建立健全企业破产府院联动机制。

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　　在破产管理人制度运行过程中，代表们指出存在着如下问题：缺乏破产管理人的资格准入制度、破产管理人的选任权过于集中在法院、破产管理人的责任规定笼统、“无产可破”案件中的管理人报酬支付问题等。为了解决上述问题，代表们提出了以下主要建议：1、建立完备的管理人资格考核制度；2、扩大债权人在管理人选任和报酬支付方面的决定权；3、完善破产管理人的责任制度；4、建立破产费用基金等

　　（三）别除权问题

　　在别除权问题上，代表们主要集中讨论了3个问题：别除权的性质、别除权的基础权利、别除权的限制等。

　　在别除权的性质上，有代表认为别除权是一种特殊的破产债权，有代表则认为别除权是一种物权。

　　在别除权的基础权利方面，代表们认为别除权的基础权利不但包括担保物权（抵押权、留置权和质权），也包括特别优先权（海商法中的船长、船员和其他在编船上人员的劳动债权及遣返费用;海难救援费用等; 民用航空法中的援助航空器报酬及保管维修民用航空器的必需费用;担保法中的国有土地使用权拍卖价款; 合同法中的建设工程价款）。

　　有代表对破产重整和和解中的别除权限制进行了研讨，指出在破产在重整中根据需要可以限制限制别除权的行使，同时，采取一些措施来保障别除权人的利益。如可以借鉴美国破产法的规定，对别除权人支付延期清偿债务的补偿金或担保欠款的利息。在和解程序中也应当允许对别除权的行使进行限制。

　　另外，代表们还讨论了同时有若干个别除权时的清偿顺序问题。

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　　1、破产撤销权的行使是否以主观意思为构成要件

　　目前，破产撤销权的行使是否以债务人或者第三人的主观恶意为构成要件存在着不同认识。在研讨过程中，代表们也表达了自己不同的看法。有的代表认为应当坚持“客观主义”，无论是债务人还是第三人的主观状态都不能影响撤销权的行使，但有的代表则不提倡绝对的“客观主义”，认为行为人的主观善意是应当司法考量的抗辩事由。有代表在分析一起为他人无偿提供最高额抵押担保的撤销纠纷中，明确表示应当“将主观要件作为撤销权的要素”。

　　2、如何理解“对没有财产担保的债务提供财产担?！?o:p>

　　有代表认为债务人不管是为本没有财产担保的“自身”债务或者“他人”债务提供担保都具有使个别债权人取得有限清偿的地位，明显不利于债权人的清偿利益，均是可撤销的。另外，有代表提出主债权与担保物权同时成立时能否撤销不能一概而论。这种情况一般是不可撤销的，但特殊情况下仍可撤销。例如，在法定期间内无偿为他人的债务提供担保?；褂性谄撇绦蚩记暗姆ǘㄆ诩淝?，为已存在的债务的担保给予了书面承诺，只是在可撤销期间内才办理的担保手续的，也属于可撤销的。

　　（五）执行转破产程序

　　尽管法律对执行不能转破产程序做出了一系列的规定，但实践中执行案件转入破产程序并不是很顺利。与会代表分析了造成这一现象的主要原因有：1、启动机制的单轨制缺陷。破产申请主义限制了法院主动依职权启动破产程序。2、法院内部职能机构间均缺乏执行转破产的积极性。法院内部职能部门间存在着“甩包袱”和“接烫手山芋”的思维误区，直接影响了执转破的衔接效果。3、执行转破产程序具体衔接机制和操作规范的缺失。

　　为了更好了发挥执行转破产程序的积极作用，代表们提出了如下积极的建议：1、建立破产启动机制的双轨制，即实行申请主义为主，职权主义为辅的双轨制，构建执行转破产程序的良性机制。2、妥善解决执行转破产程序的管辖权问题。例如，在级别管辖问题上，宜以以诉讼标的额或已掌控破产案件财产数额的大小作为确定级别管辖的标准，而非采用以登记机关作为确定级别管辖的标准。3、在执行转破产程序中设立立案预审制度，即在各级人民法院建立执破案件预审合议庭，负责执行转破产案件的预先审查工作。4、积极探索破产案件审判工作的“府院联动”机制的建立。

　　另外，在破产程序中的劳动者权益?；?、破产管理人的义务与责任、企业实质合并重整、破产案卷的“繁简分流”等理论和实际问题进行了广泛而深入的讨论。